陈文彬，全国重大刑事案件律师，现执业于广东明捷律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

诈骗罪与信用卡诈骗罪的实例分析

2013年6月30日7时许，被告人谭某伙同被告人吕某、邓某驾车窜至湖北省竹溪县城关镇滨河公园外，以丢包方式骗取被害人杨某现金14700元及中国农业银行借记卡一张，并套取了该借记卡密码。后三被告人持骗取的借记卡在某中国银行ATM取款机上提取现金12000元。

本案被告人谭某等三人以丢包方式骗取被害人杨某现金14700元的行为构成诈骗罪，对此不存争议。但谭某三人骗取杨某银行借记卡并套取该卡密码后，在ATM机上提取现金12000元的行为该如何定性，产生了分歧意见。

第一种意见认为：谭某等三人持骗取的银行借记卡在ATM机上取现的行为构成诈骗罪。其理由是谭某等三人是以普通诈骗犯罪的故意骗取被害人杨某的财物，在骗取杨某的现金过程中骗得一张银行借记卡并套取该卡的密码，三人持卡在ATM机上取现的行为是其诈骗犯罪的持续行为。而在客观上，谭某等三人在套取银行借记卡密码时即可随时取现，即实际上控制了与该卡相应的银行账户中的存款。故对谭某等三人的行为应从整体上认定构成诈骗罪，诈骗数额为当场骗取现金的数额加上其在ATM机上所取现金的数额。

第二种意见认为，谭某等三人持骗取的银行借记卡在ATM机上取现的行为构成信用卡诈骗罪。理由是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定：“刑法第一百九十六条第一款第项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：拾得他人信用卡并使用的;骗取他人信用卡并使用的;……”谭某等三人的行为属于冒用他人信用卡的行为，依法构成信用卡诈骗罪，因其诈骗被害人现金14700元的行为构成诈骗罪，故对谭某等三人应以诈骗罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚。

笔者赞成第二种意见，理由如下：

诈骗罪是我国刑法第二百六十六条规定的，是以非法占有为目的，采取虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使受害人陷于错误认识并“自愿”处分财产，从而骗取数额较大以上公私财物的行为;根据最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”。

信用卡诈骗罪则是刑法第一百九十六条规定的，是指使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”。

诈骗罪的犯罪客体是公私财产的所有权;信用卡诈骗罪的犯罪客体是公私财产的所有权和国家关于信用卡的管理秩序。可见，诈骗罪是刑法关于诈骗犯罪行为的一般规定，信用卡诈骗罪则是特殊规定。在发生法条竞合时，应以特殊规定优于一般规定为原则。

本案谭某等三被告人是以诈骗犯罪的故意对被害人杨某实施骗财行为，在骗取杨某现金14700元的过程中，同时骗取了杨某的银行借记卡一张并套取该卡的取款密码。后谭某等三人持该卡在ATM机上取现12000元。客观上，谭某等三人分别实施了骗取杨某现金和在ATM机上取款的行为，而此二种行为间相互独立并分别被实施完毕。

第一种观点至少存在两个误解。

一是未能把握诈骗罪的既遂标准。所谓的既遂，就是行为人意欲实施的危害结果在客观上已经现实地发生。诈骗犯罪的主观方面是行为人具有非法占有公私财物的目的，所以诈骗罪的既遂标准是非法占有公私财物的结果已经发生。但如何具体判断非法占有公私财物的结果属于已经发生则存争议，理论上存在失控说、占有说、控制说等观点。通说认为，诈骗罪的既遂未遂标准是以行为人是否取得被骗财物为标准。

本案谭某等三被告人以丢包的手段骗取被害人杨某的财物，当杨某将其手中的14700元现金基于认识错误，“自愿”地交给谭某等人时，谭某等人非法占有杨某财物的危害结果已经发生，且其非法占有他人财物数额已经达到诈骗犯罪中数额较大的标准，即诈骗罪已经既遂。

谭某等三人虽然在骗取被害人现金的过程中同时骗取了银行借记卡，并套取了该卡的取款密码。尽管该借记卡所对应的银行账户中存有12000元，行为人只要在持有借记卡的同时知悉了密码即可随时取出银行账户中的存款，但是就借记卡本身而言，借记卡的成本价值并不高，远远到不到犯罪的立案标准，行为人可以随时取出卡内存款并不代表其在客观上已经非法取得该笔存款。否则，将取得借记卡并知悉取款密码即视为非法取得卡内存款的话，一旦出现被害人在被骗后立即发现并通过各种方式将该借记卡挂失并冻结存款，致使任何人无法以该被骗的借记卡进行取钱时，行为人的行为却被认定为诈骗犯罪既遂，显然不合理。

二是未能正确把握连续犯的认定。连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。第一种意见错误地将谭某等三被告人持骗取的银行借记卡在ATM机上取现的行为理解为与当场骗取被害人现金的行为性质是一样的，所成立的罪名均系诈骗罪。

事实上，根据全国人民代表大会常务委员会《关于有关信用卡规定的解释》规定;：信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。银行借记卡因具有消费支付、转账结算、存取现金等功能可认定为刑法中的信用卡。同时根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，骗取他人信用卡并使用的属于构成刑法规定的冒用他人信用卡行为。本案谭某等三人以丢包方式骗取了被害人杨某的银行借记卡，后持该骗取的借记卡进行取现，其行为显然构成了冒用他人信用卡。因其取现数额业已达到信用卡诈骗罪中数额较大的标准，又因刑法第一百九十六条与第二百六十六条系刑法的一般规定与特殊规定的关系，按特殊规定优于一般规定的原则，故依刑法第一百九十六条之规定，其行为构成信用卡诈骗罪。

可见，谭某等三人骗取杨某现金14700元的行为与持骗取的借记卡在ATM机上取钱的行为分别构成诈骗罪与信用卡诈骗罪。;因前后罪名不一致，故其行为不构成连续犯。对本案谭某等人应以诈骗罪和信用卡诈骗罪进行数罪并罚。

此外，需要注意的是若本案谭某等人持骗取的借记卡在ATM机上取现，但所取的数额未达信用卡诈骗罪的数额较大标准，对其行为应当如何认定值得探讨。笔者认为，行为人在主观上具有非法占有他人财物的概括故意，其持骗取的借记卡在ATM机上取现，但所取数额既然未达信用卡诈骗罪的数额较大标准，当然不构成信用卡诈骗罪。换言之，其行为虽侵犯了国家关于信用卡的管理秩序，但并未达到成立犯罪的标准，既不宜以犯罪对其行为进行评价。其行为虽不构成信用卡诈骗罪，但客观上非法占有了被害人在银行中合法存款，其数额可被先诈骗行为所吸收，即应当将行为人在ATM机上取现的数额计算入诈骗犯罪的数额中进行定罪量刑，以达罪刑相适应。

行为犯有哪些罪名

行为犯有哪些罪名

第一，单一危害行为的行为犯的既遂。首先，多数情况下，这类行为犯的既遂，只要行为人着手实行构成要件的行为，就成立既遂形态。在我国新《刑法》中，它们主要有：非法出租、出借枪支罪，生产、销售有毒、有害食品罪，抗税罪，猥亵儿童罪，刑讯逼供罪，报复陷害罪，非法搜查罪，暴力干涉婚姻自由罪，破坏军婚罪，妨害公务罪，非法侵入计算机信息系统罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪，传授犯罪方法罪，侮辱国旗、国徽罪，盗窃、侮辱尸体罪，赌博罪，妨害作证罪，打击、报复证人罪，窝藏、包庇罪，非法处置进口固体废物罪，包庇毒品犯罪分子罪，协助组织卖淫罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪，战时造谣惑众罪，遗弃武器装备罪等。多数危害国家安全的犯罪，如背叛国家罪，分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪，投敌叛变罪，间谍罪等也属于这种行为犯。其次，有些行为犯的既遂有赖于他人行为的实行;否则不能成立犯罪既遂。

主要有：

煽动型行为的犯罪，;如煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，煽动暴力抗拒法律实施罪;

组织、领导、参加型行为的犯罪，如组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，非法组织卖血罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，引诱幼女卖淫罪。再次，这类行为犯中还有极少数犯罪，组织他人偷越国境罪，组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪等;

强迫、引诱、欺骗、教唆、容留型行为的犯罪，;如引诱未成年人聚众淫乱罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫卖淫罪，强迫卖血罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，引诱幼女卖淫罪。

再次，这类行为犯中还有极少数犯罪，如资敌罪、叛逃罪、脱逃罪、奸淫幼女罪、嫖宿幼女罪等，其既形态必须危害行为完成一定过程，才能成立。如叛逃者被及时抓获，就是叛逃罪的未遂犯。这主要是由这类行为自身的特点所决定的。以上分析告诉我们：并非凡是单一危害行为的行为犯只要“着手实行就成立犯罪既遂”。

第二，复杂危害行为的行为犯的既遂。我国刑法只规定有少数复杂危害行为的行为犯，而且复杂危害行为基本上是由手段行为和目的行为组成。一般来说，这类行为犯的既遂应以复杂危害行为均已实行为标志。如果行为人只是实行了手段行为，而尚未着手于目的行为，就不能认为是最充分地实现犯罪的构成要件件。最为典型的是那些聚众型行为的行为犯。如聚众斗殴罪，聚众淫乱罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，聚众持械劫狱罪等，如果行为人仅仅是实行了聚众行为，那么就只能成立犯罪未完成形态。这是由它们构成要件的规定性所决定的。类似的还有组织越狱罪、暴动越狱罪等。另外，像强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪也属于复杂危害行为的行为犯，如果行为人的行为只停止在实施暴力、胁迫的强制行为阶段，也就不能成立犯罪既遂。有人认为，这类行为犯“当犯罪行为实施完毕就成立犯罪既遂”。笔者认为这种说法至少不准确。因为只要行为人在实行了前一手段行为后，再着手实行后面的目的行为，哪怕后面的行为只是刚刚开始实行，即使没有完成也成立既遂。这种说法容易导致“只有危害行为实施结束了才是既遂”的错误结论。

对行为犯的既遂形态的分析总是与其他犯罪形态相联系的。尤其是那些着手实行就成立既遂的行为犯，由于它们无未遂形态，不能因此以为它们也无预备或中止形态。比如，侮辱国旗、国徽罪是这类行为犯，如果行为人准备了玷污物和点火用的汽油，在到达某机关大楼门前，尚未着手玷污和焚烧国旗时被保卫人员制止，其行为显然成立该罪的预备犯，而不是犯罪未遂，更不成立犯罪既遂。以前，一些观点认为反革命罪都是着手实行就成立既遂的犯罪，在今天看来，对危害国家安全罪的既遂形态就不应再作这种简单的论断了。

以行为的实行或者完成作为既遂的标准,只要行为人实施了刑法分则所规定的行为,不论是否发生了犯罪结果,其行为本身就构成了犯罪既遂.这类犯罪,大都是造成非物质性的,无形的损害结果的犯罪.例如诬告陷害罪,只要行为人实施了捏造犯罪事实,向司法机关作虚假告发的行为,不管被诬告者是否受到刑事追究,都构成诬告陷害罪的既遂.

行为犯，指以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。只要行为人完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即成为既遂形态。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，它以行为是否实施完成为标志。但这些行为又不是一着手即告完成，这种行为要有一个实施过程，要达到一定的程度，才能视为行为的完成。在着手实施犯罪的情况下，如果达到了法律要求的程度，完成了犯罪行为，就视为犯罪的完成，构成了犯罪的既遂。这类常见的犯罪有：强奸罪、奸淫幼女罪、脱逃罪、诬告陷害罪等。

以上内容就是相关的回答，在我们国家将刑事犯罪分为很多种不同的类型，这些类型对于审理我们国家的一些刑事案件是很有用的，行为犯所涉及到的罪名有很多，通常是通过行为上的严重程度来进行量刑。如果您还有其他法律问题的可以咨询相关律师。