汕头经济犯罪律师一 陈文彬
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战时拒绝、逃避征召、军事训练罪认定定罪量刑分析 行贿罪认定定罪量刑分析

2021年1月9日  汕头经济犯罪律师   http://www.yxjjfzls.com/

 陈文彬全国重大刑事案件律师,现执业于广东明捷律师事务所,执业以来,坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨,精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

  

战时拒绝、逃避征召、军事训练罪认定定罪量刑分析


一、什么是战时拒绝、逃避征召、军事训练罪


战时拒绝、逃避征召、军事训练罪,是指在战时,预备役人员拒绝、逃避征召或者拒绝、逃避军事训练,情节严重的行为。


二、战时拒绝、逃避征召、军事训练罪的犯罪构成要件有哪些


客体要件


本罪侵犯的直接客体是兵役管理活动。根据兵役法的规定,我国公民不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度,都有服兵役的义务,并实行以义务兵役制为主体的、义务兵与志愿兵相结合、民兵与预备役相结合的兵役制度,它不仅有利于部队兵员保持年轻力壮和加强后备力量的储备,而且也有利于在现代化条件下开展人民战争和提高战时快速动员的能力。预备役人员作为人民解放军的重要组成部分,不仅应恪尽军人职责,积极参加军事训练,更应适应战时需要,积极应召,投入军事训练,以转为现役军人,担负作战任务。如果预备役人员战时拒绝、逃避征召或军事训练,不仅侵犯了部队的作战计划和行动,危害了国家的军事利益,而且严重侵犯国家的兵役管理活动。


客观要件


本罪在客观方面表现为在战时拒绝、逃避征召或拒绝、逃避军事训练,情节严重的行为。具体地表现在:


l、这种行为必须发生在战时,若在平时则不构成本罪。所谓;战时;,即战争时期。根据我国宪法规定,决定战时与否的职权,由全国人民代表大会常务委员会行使;决定武装力量是否处于战时状态的职权,由中华人民共和国中央军事委员会行使。本法第451条规定,战时,是指国家宣布进入战争状态,部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时,以战时论。


2、必须具有拒绝、逃避征召或拒绝、逃避军事训练的行为。对预备役人员的征召和军事训练是按照国家规定,公民必须履行的兵役义务。它是提高军队应战能力,提高后备兵员军政素质,实施快速动员的重要保证。预备役人员应尽力履行这种义务,特别是在战时,更不应以任何借口拒绝或逃避,否则就可能构成本罪。;征召;,是指兵役机关依法向预备役人员发出通知,要求其按规定时间和地点报到,准备转服现役的活动。;军事训练;,是指军事理论教育和作战能力训练的活动。 ;拒绝征召、军事训练;,是指接到征召、军事训练通知后,拒不报到或者拒不参加军事训练。;逃避征召、军事训练;,是指以谎报年龄、自伤身体、假装病残、外出藏匿、找人顶替等方法躲避征召、军事训练。按照法律规定,行为人只要实施了战时拒绝、逃避征召或者军事训练其中一种行为,就构成本罪;实施了两种行为的,仍为一罪,不实行并罚。


3、拒绝、逃避征召或军事训练的行为必须是;情节严重;的才能构成本罪。可见,情节严重与否,是划分本罪与非罪的标准。所谓;情节严重;,是指多次拒绝、逃避征召或军事训练;组织、煽动他人拒绝、逃避征召或军事训练;以暴力、威胁的方法拒绝征召、携带武器逃避军事训练等等。


主体要件


本罪的主体只能是预备役人员,非预备役人员不构成本罪。根据兵役法规定的精神,;预备役人员;是指军队外服兵役的人员,包括编入民兵组织或者经过登记服预备役的人员,他们积极履行兵役法所规定的兵役义务,是国家储备的后备兵源,是战时动员的主要对象。根据预备役人员,分为预备役军官和预备役士兵。预备役军官包括退出现役转为预备役的军官,确定服军官预备役的退出现役的士兵、高等院校毕业生、专职人武干部、民兵干部、非军事部门的干部和专业技术人员;预备役士兵包括编入基干民兵组织的人员,经过预备役登记的28岁以下退出现役的士兵和经过预备役登记的28岁以下的专业技术人员,编入普通民兵组织的人员和经过预备役登记的29岁至35岁退出现役的士兵,以及其他符合服士兵预备役条件的男性公民。


主观要件


本罪的主观方面表现为故意,即明知在战时,且为国家的征召或者军事训练而仍故意拒绝或逃避。如果他人把征召说成是某种另外的活动,欺骗行为人致使其相信而事先逃避的,则行为人的逃避行为则不构成犯罪。其目的一般是为了逃避服役,犯罪动机则多为贪生怕死、怕苦怕累。


三、司法实践中如何正确认定战时拒绝、逃避征召、军事训练罪


区分本罪与非罪的界限。


只有情节严重的才能构成本罪,所以;情节严重;与否是划分本罪与非罪的最主要的标准。此外,还应注意战时与平时的界限,若是平时拒绝、逃避征召或者军事训练的,则不能以本罪论处。


区分本罪与逃离部队罪的界限。


根据兵役法规定,犯本罪应比照逃离部队罪追究刑事,二者在客体要件和主观要件完全相同。其主要区别在于:拒绝、逃避兵役登记和体格检查的;


应征公民拒绝、逃避征集的;


预备役人员拒绝、逃避参加军事训练和执行军事勤务的。有前款第项行为,拒不改正的,在两年内不得被录取为国家公务员、国有企业职工,不得出国或者升学。战时有第一款第、项行为,构成犯罪的,依法追究刑事。






行贿罪认定定罪量刑分析


一、什么是行贿罪


行贿罪,是指行为人为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为。


二、行贿罪的犯罪构成要件有哪些


客体要件


本罪的客体是复杂客体。其中,主要客体是国家工作人员职务的廉洁性;次要客体是国家经济管理的正常活动。


另外,行贿罪的犯罪对象是财物。这里所说的财物,与受贿罪中的财物相同,


客观要件


本罪的客观方面表现为为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,或者在经济往来中,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。上述行为须达到一定界限才能构成犯罪。


根据1999年9月16日最高人民检察院发市施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》的规定,涉嫌下列情形之一的,应予立案:


1、行贿数额在1万元以上的;


2、行贿数额不满1万元,但具有下列情形之一的:


为谋取非法利益而行贿的;


向3人以上行贿的;


向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的;


致使国家或者社会利益遭受重大损失的。


因被勒索给予国家工作人员以财物,已获得不正当利益的,以行贿罪追究刑事。


主体要件


本罪的主体是一般主体。


主观要件


本罪在主观方面表现为直接故意。即明知自己的行为是收买国家工作人员以及其他依法从事公务的人员利用职务上的便利关自己谋取不正当的利益而实施这种行为,意图谋取不正当利益。


行贿的目的,在于使国家工作人员或其他从事公务的人员利用其职务上的便利为自己谋取不正当利益。不正当利益是针对正当利益而言的,是指根据法律、行政法规及有关政策规定不应当得到的利益,包括非法利益。例如:行贿人为了走私而行贿于海关人员;为了生产、销售伪劣产品而行贿于工商人员、技术监督人员;明知自己或者他人不符合升学、招工、提职、农转非的条件而行贿于有关人员;为了减、免税而行贿于税务人员等。为谋取不正当利益是构成行贿罪的必要条件。给予国家工作人员财物的情况比较复杂,有的人根据法律、政策符合条件,有资格,也应当得到某种正当利益,如招工、晋升、分房、办理某种手续等,但由于社会上存在着不正之风,一些人不给钱不办事,问题长期得不到解决,不得已送钱送物。这种情况的出现,主要在受贿方。对方有这种行为的可以批评教育,但这一行为不构成行贿罪。这样规定,有利于区分罪与非罪的界限,避免打击面过宽。为谋取不正当利益是构成行贿罪的必要条件,行为人若不是为了不正当利益而行贿。则不构成行贿罪。


三、司法实践中如何正确认定行贿罪


本条第2款是对以行贿论处的行为的规定


鉴于在经济交往中,一些单位或个人不顾国家规定,采取对参与经济活动的国家工作人员给予财物或者违反国家规定给予这些人员以各种名义的回扣、手续费的手段,为这些国家工作人员或者其他从事公务的人员利用职务之便大开方便之门,实行不公平的竞争,达到谋取不正当利益的目的,这种行为同第1款规定的行为具有同样严重的社会危害性,因此,本条第2款规定:在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。即这种行为也构成行贿罪。


为了区分罪与非罪的界限,本条第3款专门强调:因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。这就是说,如果同时具备被勒索给予财物和没有得到不正当利益两个条件,不能以行贿论处。如果行为人系由于被勒索而给予财物的,但是行为人谋取了不正当利益的,仍应以行贿论处。


四、行贿罪如何处罚


根据第三百九十条规定,对行贿罪的处罚有以下情形:


1、对一般行贿罪,处五年以下有期徒刑或拘役;


2、因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;


3、情节恃别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产,


关于情节严重、情节特别严重的标准,法律未作具体规定。从司法实践的情况来看,应该从行贿数额、手段、次数、人数、后果、犯罪后的表现等方面进行考察。一般是指为谋取个人非法利益,一贯行贿,屡教不改的;为推销伪劣产品而行贿造成严重后果的;为签订假合同,骗取财物而行贿的;为骗取国家出口退税而行贿的; 行贿手段或结果又牵连其他多种罪行的;用国家文物行贿或者用优抚、救济、扶贫、教育等专项特定款物行贿以及用党费、团费行贿的;行贿数额巨大或特别巨大,致使国家利益遭受重大或者特别重大损失的;在司法机关追诉时,拒不交待罪行,伪造、隐匿、毁灭证据,与受贿人订立攻守同盟的等等。


行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。这是对行贿人自首的特别规定。关于自首,本法第67条规定对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。鉴于贿赂犯罪具有很大的隐蔽性,取证难度较大而行贿与受贿又是对应的,密切联系在一起的,行贿人主动交待行贿行为实际上是对于受贿人的揭发检举,属于立功表现,因此,为了分化瓦解犯罪分子,严厉打击受贿犯罪,落实惩办与宽大相结合的政策,本条第2款款规定,行贿人在被追诉前主动交待贿赂行为的,可以减轻或者免除处罚。这是对行贿人自首的特别规定,是对我国自首制度的重要补充。


五、相关法条链接


《刑法》


第三百八十九条 为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。


第三百九十条对犯行贿罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或者使国家利益遭受重大损失的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以井处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免 除处罚。


第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿,或者违反国家规定,给予国家工作人员以回扣、手续费,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的,依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。







文章来源: 汕头经济犯罪律师
律师: 陈文彬 [汕头]
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